ArchiefNieuws en inzichten

1. CJUE (1^ère chambre), arrêt du 11 juillet 2024 dans l’affaire C-601/22 : cette affaire oppose plusieurs associations de protection animale au Gouvernement du Tyrol (Autriche) car celui-ci a autorisé le prélèvement d’une espèce de loup à l’origine de plusieurs attaques de moutons, l’excluant ainsi de la protection stricte dont bénéficie cette espèce en vertu de l’article 12 et de l’annexe IV de la directive 92/43/CEE (dite directive « habitats »). Dans ce cadre, le tribunal administratif régional du Tyrol a interrogé la CJUE sur la validité de l’article 12 §1 de la directive lu en combinaison avec son annexe IV au regard du principe d’égalité entre états membres. Cette annexe excepte certaines populations de loups situées sur le territoire d’autres Etats membres du système de protection stricte mis en place à l’article 12 de cette directive mais n’excepte pas la population de loups en Autriche. La CJUE a estimé que l’Etat autrichien n’a pas apporté la preuve qu’elle se trouvait dans une situation comparable à celle des Etats membres dont la population de loups était, à la même date, exceptée du système de protection stricte.

2. CJUE (grande chambre), arrêt du 25 juin 2024 dans l’affaire C-626/22 : cette affaire concerne une action collective entreprise par les habitants de la commune de Tarente (Italie) à l’encontre d’une entreprise sidérurgique afin de faire cesser l’exploitation de son usine en raison de la pollution causée par ses émissions industrielles et les dommages qui en résultent pour la santé humaine. Dans ce cadre, le tribunal de Milan a posé une question préjudicielle à la CJUE sur la nécessité d’une évaluation des dommages sanitaires liés aux émissions industrielles, sur la portée de l’examen des autorités compétentes ainsi que sur le délai accordé à l’exploitant d’une installation pour se conformer aux conditions fixées dans l’autorisation délivrée. La Cour en a conclu que la directive 2010/75 relative aux émissions industrielles (dite « directive IPPC ») « s’oppose à une réglementation nationale en vertu de laquelle le délai accordé à l’exploitant d’une installation pour se conformer aux mesures de protection de l’environnement et de la santé humaine prévues par l’autorisation d’exploitation de cette installation a fait l’objet de prolongations répétées, alors que des dangers graves et importants pour l’intégrité de l’environnement et de la santé humaine ont été mis en évidence. Elle ajoute que, lorsque l’activité présente de tels dangers, l’exploitation de l’installation concernée est, conformément à cette directive, suspendue ». En substance, en cas de menaces graves et significatives pour l’environnement et la santé humaine, la directive IPPC requiert que l’exploitant prenne des mesures immédiates pour rectifier la situation. Si des menaces graves persistent, les délais pour appliquer des mesures correctives ne peuvent être prolongés indéfiniment, et l’activité de l’installation doit être suspendue pour éviter tout risque accru pour la pollution.

3. CJUE (3^ème chambre), arrêt du 29 juillet 2024 dans l’affaire C-624/22 : cette affaire oppose « BP France » (un importateur de carburants fabriqués en Espagne) et l’Etat français concernant les critères de durabilité pour les biocarburants et bioliquides, essentiels pour atteindre les objectifs climatiques européens dans le secteur des transports. En particulier, la Cour a été appelée à se prononcer sur la légalité d’une réglementation française qui imposait une analyse par carbone 14 pour déterminer la teneur en biocarburants dans les carburants cotraités, alors que d’autres méthodes de suivi volontaire, reconnues par la Commission européenne, étaient déjà en place. Cette réglementation française impose en réalité, lors de la réception en France, le contrôle de ces biocarburants au carbone 14 pour déterminer la proportion de biocarburants, ce qui permet de déterminer le montant d’une taxe. Dans une première question, il était demandé si ladite règlementation méconnaîtrait les objectifs poursuivis par les articles 17 et 18 de la directive 2009/28 et les articles 28 à 30 de la directive 2018/2001 en ce qu’elle impose à un opérateur économique des preuves de conformité à des critères de durabilité autres que ceux prévus à ces articles. En outre, cette circulaire remettrait en cause un système reconnu par la Commission en vertu de l’article 18 §4 de la directive 2009/28. Ces deux premiers griefs n’ont pas été jugés fondés par la CJUE, qui constate que les articles 17 et 18 de la directive 2009/28/CE prévoient un système de suivi par bilan massique ainsi que des systèmes volontaires nationaux ou internationaux dans le but d’apprécier et de justifier de la durabilité des matières premières et des biocarburants ainsi que de leurs mélanges, et non pas, comme le fait la règlementation française, d’encadrer l’évaluation de la part d’énergie d’origine renouvelable contenue dans les carburants produits selon le procédé de cotraitement, de sorte que cette circulaire n’ajoute pas des critères de durabilité à ceux prévus par ladite directive européenne. En revanche, dans le cadre de la troisième question préjudicielle posée par le Conseil d’Etat français, la Cour estime que – sous réserve des vérifications du juge de renvoi – la règlementation considérée méconnait l’article 34 du TFUE qui interdit les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent entre les États membres. Après avoir rappelé que les objectifs de protection de l’environnement ainsi que de lutte contre la fraude peuvent justifier des mesures nationales susceptibles d’entraver le commerce au sein de l’Union, pourvu que ces mesures soient proportionnées et répondent véritablement au souci d’atteindre l’objectif recherché d’une manière cohérente et systématique, la CJUE juge que telle qu’elle est conçue, l’exigence d’une telle analyse au carbone 14 n’était pas conforme aux principes du droit de l’UE parce qu’elle pouvait constituer une restriction à la libre circulation des marchandises au sein de l’Union. En effet, la Cour a jugé que la norme française introduisait une différence de traitement injustifiée par rapport aux carburants produits localement, et qu’elle n’était pas nécessaire pour atteindre les objectifs de durabilité fixés par les directives européennes (directives 2009/28/CE et 2018/2001).
 

Pour rappel, en secteurs classiques, les adjudicateurs peuvent lancer un marché public en procédure négociée sans publication préalable (ci-après « PNSPP ») notamment lorsque la dépense à approuver HTVA de ce marché est inférieure aux seuils fixés aux termes des articles 11[1] et 90 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.
 

En ce qui concerne les marchés à lots, il ressort plus précisément de l’article 90, 3°, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 qu’une PNSPP peut être lancée sur la base de l’article 42, § 1^er, 1°, a), de la loi du 17 juin 2016 si les conditions cumulatives suivantes sont réunies :
 

• Les lots pour lesquels l’adjudicateur souhaite lancer une PNSPP doivent faire l’objet chacun d’une dépense à approuver inférieure à 100.000,00 EUR HTVA[2]
• Le montant estimé du marché doit être inférieur aux seuils prévus par l’article 11 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 ;
• Le montant cumulé de ces lots ne doit pas être inférieur à 20% du montant estimé du marché.

Prenons l’exemple suivant pour illustrer nos propos[3]. Un adjudicateur fédéral[4] souhaite lancer un marché public de fournitures de matériels informatiques dont le montant estimé est de 115.000,00 EUR HTVA. Ce marché est divisé en trois lots et la dépense à approuver pour chaque lot se présente comme suit :
 

• lot 1: 45.000,00 EUR HTVA ;

• lot 2: 40.000,00 EUR HTVA;

• lot 3: 30.000,00 EUR HTVA ;

Dans ce cas, les lots n^os 1, 2 et 3 ne peuvent pas être passés en PNSPP sur la base de l’article 42, § 1^er, 1°, a), de la loi du 17 juin 2016 car ils ne remplissent pas les trois conditions cumulatives suivantes :
 

• le montant estimé du marché ne dépasse pas le seuil européen (il est en effet inférieur à 143.000,00 EUR HTVA[5]

• la valeur de chaque lot ne dépasse pas 100.000,00 EUR HTVA;

• la valeur de chaque lot ou le montant cumulé de ces lots dépasse 20 % du montant estimé du marché (20 % de 115.000,00 EUR HTVA, soit 23.000 EUR).

Une telle hypothèse serait toutefois de nature à complexifier l’évaluation des offres.  Le rapport au Roi précédant l’arrêté royal du 15 juillet 2011 ne manque d’ailleurs pas de le souligner : « la souplesse prévue à l’alinéa 2 devra être utilisée avec discernement. La juxtaposition de modes de passation différents risque en effet d’augmenter les difficultés d’évaluation des offres, voire de rendre impossible la présentation de rabais »[6].

Dès lors, dans l’hypothèse où un ou plusieurs lot(s) ne pourrai(en)t pas être lancé(s) en PNSPP sur la base de l’article 42 de la loi du 17 juin 2016, il serait, à notre sens, plus prudent de prévoir une autre procédure de passation pour l’ensemble des lots, et ce afin d’éviter que l’adjudicateur soit confronté à des difficultés dans l’évaluation des offres.

Il convient néanmoins de préciser que les règles prévues par l’article 90, 3°, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 ne sont pas applicables à tous les marchés publics. En effet, les marchés publics de faible montant, les marchés de services sociaux et autres services spécifiques[7], certains marchés de services de placement et de fourniture de personnel et de services annexes et auxiliaires des transports[8] ne sont pas soumis à ces règles.

Alors que les achats de seconde main entre particuliers sont en pleine croissance, se pose la question de savoir si un adjudicateur pourrait, quant à lui, procéder à l’achat de produits en seconde main et, le cas échéant, selon quelle procédure de passation.

En théorie, rien n’empêche évidemment un adjudicateur de procéder à l’achat d’un produit en seconde main. Toutefois, il apparait que ce type d’achat est difficilement conciliable avec le respect du principe de mise en concurrence, qui constitue pourtant un principe fondamental en matière de marchés publics.

S’agissant des marchés publics dans les secteurs spéciaux, l’article 124, § 1^er, 10°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics prévoit que les entités adjudicatrices peuvent recourir à une procédure négociée sans mise en concurrence préalable « pour les achats d’opportunité, lorsqu’il est possible d’acquérir des fournitures en profitant d’une occasion particulièrement avantageuse qui s’est présentée dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché ».

Cette disposition permet dès lors à une entité adjudicatrice de procéder à la passation d’un marché public de fournitures par procédure négociée sans mise en concurrence préalable lorsque les conditions susvisées sont rencontrées, à savoir la possibilité d’acquérir des fournitures (1) en profitant d’une occasion particulièrement avantageuse se présentant dans une période très courte et (2) pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché.

Le marché de l’occasion nécessite en effet une certaine réactivité et l’offre en termes de produits de seconde main est limitée de sorte que l’achat de tels produits n’est généralement pas conciliable avec une procédure impliquant une mise en concurrence. Par conséquent, la procédure négociée sans mise en concurrence préalable constitue une procédure appropriée pour une entité adjudicatrice souhaitant acquérir rapidement un bien d’occasion.

En ce qui concerne les marchés publics dans les secteurs classiques, l’article 42, § 1^er, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 dispose que « [l]e Roi peut également autoriser l’utilisation de la procédure négociée sans publication préalable, pour les marchés publics de fournitures qu’Il détermine, si possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques, lorsqu’il s’agit d’achats d’opportunité, conformément aux conditions qu’Il fixe. La valeur estimée de ces marchés ne peut atteindre le plafond qu’Il fixe et qui doit nécessairement être inférieur au seuil correspondant pour la publicité européenne ».

Cette disposition offre ainsi la possibilité au Roi d’autoriser l’utilisation de la procédure négociée sans publication préalable en cas d’achats d’opportunité pour les marchés publics passés dans les secteurs classiques dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens.

Le Roi n’a toutefois pas mis en œuvre cette possibilité relative aux achats d’opportunité de sorte qu’à ce jour, il n’existe pas, pour les marchés publics relevant des secteurs classiques, de disposition équivalente à l’article 124, § 1^er, 10°, de la loi du 17 juin 2016 applicable pour les marchés publics dans les secteurs spéciaux.

Lorsqu’un adjudicateur souhaite acquérir des produits de seconde main, une mise en concurrence devra donc, en principe, être organisée en secteurs classiques, par exemple sur pied de l’article 42, § 1^er, 1°, a), de la loi du 17 juin 2016 qui impliquera une mise en concurrence limitée. Il en irait de même en cas de marché public de faible montant, c’est-à-dire dont le montant estimé est inférieur à 30.000 EUR HTVA.

Il résulte de ce qui précède que, même si l’achat d’un produit de seconde main est, en théorie, envisageable pour tous les marchés publics, un examen de la législation en vigueur fait apparaître qu’à l’heure actuelle et sous certaines conditions, seuls les adjudicateurs exerçant dans les secteurs spéciaux peuvent acquérir des produits d’occasion sans prévoir de mise en concurrence.

L’impossibilité de se dispenser d’une mise en concurrence lors de l’achat de produits de seconde main en secteurs classiques est quelque peu regrettable compte tenu de la volonté du législateur européen de favoriser l’émergence de marchés publics écologiques et durables. Gageons que le nécessaire soit fait prochainement afin que l’ensemble des adjudicateurs puissent acquérir des produits sur le marché de l’occasion en profitant de prix intéressants sans qu’une mise en concurrence ne doive nécessairement être organisée.

1. Introduction :

L’actualité en Ukraine a rappelé l’importance de l’indépendance énergétique des Etats européens qui n’ont pas tous été dotés des mêmes ressources naturelles. En outre, les enjeux climatiques et environnementaux de notre époque sensibilisent de plus en plus le grand public à la consommation d’énergie verte.

D’un point de vue technique, plusieurs avancées scientifiques permettent le développement de systèmes de production d’énergie plus verts. C’est le cas notamment des panneaux photovoltaïques et de la géothermie.

D’un point de vue juridique, il y a lieu de se pencher sur une législation existant déjà depuis un certain temps à Bruxelles, mais peu connue du grand public : le partage d’énergie et plus particulièrement les communautés d’énergies. En effet, ces dernières ouvrent la porte du marché de l’électricité à une multitude d’acteurs, dont les particuliers.
 

2. Le concept :

Bruxelles environnement défini le partage d’énergie comme un système dans lequel « les personnes qui produisent de l’énergie (via des panneaux solaires, une éolienne…) vont pouvoir revendre la part de production qu’ils ne consomment pas à d’autres citoyens, leur permettant ainsi d’accéder à de l’électricité verte, sans passer par un fournisseur d’énergie, et à un prix convenu à l’avance entre eux ». Les communautés d’énergie « quant à elles, ne sont pas limitées au simple partage, et ouvrent la possibilité de mettre en place d’autres activités énergétiques telles que le stockage d’énergie, la recharge de véhicules électriques et bien d’autres » [1].

Comme leur nom l’indique, les communautés d’énergie ont donc vocation à permettre de créer des groupements d’énergie locaux, dont la source, fondamentalement locale, aura tendance à être issue d’un mode de production vert.
 

3. Les bases légales :

Le texte de base est L’ordonnance du 19 juillet 2001 relative à l’organisation du marché de l’électricité en Région de Bruxelles-Capitale.

Les communauté d’énergie y sont introduites par l’ordonnance du 20 avril 2022 modifiant l’ordonnance du 19 juillet 2001 relative à l’organisation du marché de l’électricité en Région de Bruxelles-Capitale, l’ordonnance du 1^er avril 2004 relative à l’organisation du marché du gaz en Région de Bruxelles-Capitale, concernant des redevances de voiries en matière de gaz et d’électricité et portant modification de l’ordonnance du 19 juillet 2001 relative à l’organisation du marché de l’électricité en Région de Bruxelles-Capitale et l’ordonnance du 12 décembre 1991 créant des fonds budgétaires en vue de la transposition de la directive 2018/2001 et de la directive 2019/944. Elle transpose notamment les directives européennes pertinentes en la matière.

Les définitions du texte. Cette dernière défini la communauté d’énergie comme « une communauté d’énergie citoyenne, une communauté d’énergie renouvelable ou une communauté d’énergie locale » [2]. Ces trois concepts sont quant à eux décrits de la manière suivante :

• « Communauté d’énergie citoyenne : personne morale qui exerce une ou plusieurs des activités visées à l’article 28ter et dont l’objectif principal est de procurer des bénéfices environnementaux, sociaux ou économiques tant à ses membres qu’au niveau du territoire où elle exerce ses activités, plutôt que de générer des profits financiers » [3]
• « Communauté d’énergie renouvelable : personne morale, autonome, qui exerce une ou plusieurs des activités visées à l’article 28quinquies et dont l’objectif principal est de procurer des bénéfices environnementaux, sociaux ou économiques tant à ses membres qu’au niveau du territoire où elle exerce ses activités, plutôt que de générer des profits financiers » [4]
• « Communauté d’énergie locale : personne morale, autonome, qui exerce une ou plusieurs des activités visées à l’article 28septies et dont l’objectif principal est de procurer des bénéfices environnementaux, sociaux ou économiques tant à ses membres qu’au niveau du territoire où elle exerce ses activités, plutôt que de générer des profits financiers » [5]

1.
La création d’une communauté d’énergie est purement volontaire [6], il s’agit d’une initiative dont la réglementation vient seulement cadrer le projet.

2.
Dans un premier temps, il convient de déterminer les participants à la communauté, sa forme, et ensuite de constituer une personne morale avec laquelle une convention sera conclue. Les participants de la communauté d’énergie concluent donc une convention avec elle portant sur ses droits et obligations [7]. La communauté d’énergie doit ensuite se déclarer auprès du gestionnaire de réseau concerné [8] (en l’occurrence Sibelga [9]).

3.
Les statuts et autres documents équivalents des communautés d’énergie doivent être constitués d’une série d’éléments visant notamment à garantir l’indépendance de ses membres et l’autonomie de la communauté [10].

4.
Enfin, la création d’une communauté d’énergie est soumise à l’octroi d’une autorisation délivrée par Brugel[11] selon les modalités décrites dans l’ordonnance. Cette autorisation est valable pour une période de 10 ans renouvelable à compter de sa délivrance. La procédure est assez courte puisque Brugel notifie sa décision au plus tard dans les 60 jours suivants la demande complète (il s’agit a priori d’un délai d’ordre). L’autorisation peut être retirée par Brugel en cas de non-respect des obligations prévues par l’ordonnance dont question. L’article 30undecies de l’ordonnance prévoit une procédure de recours devant la Cour des marchés contre les décisions de Brugel. La décision peut également faire l’objet d’une plainte en réexamen devant BRUGEL, conformément à l’article 30decies de l’ordonnance électricité.

Les critères d’octroi de l’autorisation sont établis dans l’ordonnance et ont été précisés par Brugel au sein de lignes directrices [12].

Application concrète. Le site de Brugel fait état de seulement 10 communautés d’énergie à Bruxelles [13]. Le 17 avril 2024, l’autorité rendait sa dernière décision en la matière en autorisant le projet de communauté d’énergie citoyenne « Brupower » [14]. Cette communauté est composée de de 315 sociétaires, dont 312 personnes physiques et 3 personnes morales. Ce nombre impressionnant de participants illustre les potentiels du concept. En l’espèce, ce sont des panneaux voltaïques qui constitueront la source de production d’énergie.

4. Conclusion

L’opportunité méconnue offerte par l’ordonnance bruxelloise de participer et constituer une communauté d’énergie revêt un intérêt incontestable d’un point de vue de l’indépendance énergétique de ses participants. En effet, par le biais d’un tel concept, l’origine de l’énergie consommée est traçable de manière particulièrement efficace. Pour les adeptes de l’énergie verte, il s’agit d’un moyen de contrôle de la qualité de la consommation d’énergie extrêmement précis puisque la source de production, qui se situe dans un environnement, a priori, proche et local, est connue. En outre, le système permet de développer l’indépendance des particuliers en termes d’approvisionnement en énergie en permettant aux communautés de s’organiser autour d’une source de production et de s’extraire d’un système de dépendance à l’égard des grands producteurs et distributeurs. L’avenir nous dira dans quelle mesure ces projets auront vocation à s’intégrer de manière incontournable dans le paysage bruxellois.  

1.
Imaginons qu’une commune bruxelloise souhaite concéder à un tiers le droit d’exploiter une friterie sur son domaine public.

S’agit-il d’une concession domaniale ou bien d’une concession de services ?

La différence entre ces deux contrats administratifs n’est pas toujours simple à cerner.

Cette distinction est pourtant essentielle. En effet, pour l’attribution d’une concession domaniale à un opérateur économique, l’administration n’a pas l’obligation de recourir à une procédure formelle d’adjudication publique. L’attribution d’une telle concession n’en reste pas moins soumise aux principes généraux et règles du droit administratif, notamment le principe d’égalité de traitement et l’obligation de motivation formelle.

 A contrario, l’attribution d’une concession de services à un tiers est soumise à la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession[1] ainsi qu’à son arrêté d’exécution[2], impliquant le respect de toute une série de règles pour la passation et l’attribution d’une telle concession[3].  

Alors, qu’est-ce qui distingue concrètement la concession domaniale d’une concession de services ?

2.
La concession domaniale est un contrat par lequel l’autorité administrative concédante permet à un usager déterminé d’occuper une parcelle délimitée du domaine public à titre privatif ou exclusif mais de façon précaire et révocable et généralement moyennant le paiement d’une redevance[4].

La concession de services est quant à elle définie comme étant un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient la prestation et la gestion de services à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix[5].

La différence déterminante entre une concession domaniale et une concession de services concerne donc l’objet des contrats.

En effet, l’objet de la concession domaniale est de permettre au concessionnaire d’utiliser privativement un bien du domaine public, tandis que l’objet de la concession de services réside dans la prestation de services réalisée par l’opérateur économique, au profit de l’autorité.

L’exposé des motifs de la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession précise que ne relèvent pas de la notion de concessions (de services ou de travaux) :

« […] les actes (contractuels ou unilatéraux), de droit public ou privé, par lesquels un adjudicateur autorise un opérateur à occuper, faire usage ou exploiter des biens ou ressources publics, notamment dans le secteur des ports maritimes, intérieurs ou des aéroports. Ces actes ne relèvent pas de la notion de concession (de services ou travaux) au sens du présent projet pour autant que les autorités adjudicatrices se limitent à définir (dans l’autorisation ou le contrat) les conditions d’usage ou d’exploitation du bien ou de la ressource mise à disposition, c’est-à-dire généralement les conditions applicables à l’entrée en possession du preneur, à l’usage auquel le bien est destiné, aux obligations du bailleur et du preneur relatives à l’entretien du bien, à la durée de la mise à disposition et à la restitution de la possession au bailleur, à la location et aux frais accessoires à charge du preneur ».

Il en résulte que l’autorisation ou le contrat qui se limite à indiquer l’usage auquel le bien est destiné ; les conditions applicables à l’entrée en possession du preneur ; les obligations du bailleur et du preneur relatives à l’entretien du bien et la durée de la mise à disposition et de la restitution de la possession au bailleur, de la location et des frais accessoires à charge du preneur, ne relève pas de la notion de concession au sens de la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession de sorte qu’il s’agit d’une concession domaniale.

3.
Partant, à supposer que la commune bruxelloise se contente d’indiquer dans un contrat qu’elle souhaite octroyer, à un tiers, le droit d’exploiter une friterie sur son domaine public pour une durée déterminée, moyennant le paiement d’une redevance et la constitution d’un cautionnement ainsi que moyennant l’entretien des abords de la friterie, le contrat pourra être qualifié de concession domaniale.

A contrario, si la concession n’est qu’un élément indissociable et accessoire d’un contrat qui vise principalement, pour un adjudicateur, à confier la prestation et la gestion de services répondant aux exigences qu’il définit (détermination des jours et heures d’ouverture de la friterie, détermination de la variété de pomme de terre à utiliser ainsi que de l’huile à employer, fixation d’un label, etc.) et dont il peut exiger/forcer l’exécution, contre le droit d’exploiter les services, ledit contrat sera qualifié de concession de services et sera donc soumis à la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession ainsi qu’à son arrêté d’exécution, hormis si l’estimation de la valeur de ladite concession est inférieure à 5.538.000 EUR HTVA.
 

L’arrêté royal du 9 juin 2024 met en place un nouveau congé de circonstances qui octroie aux fonctionnaires fédéraux un congé de 2 jours en cas de fausse couche précoce.

Abondamment relayée dans la presse[1], cette nouvelle constitue une première à l’échelle européenne.

Le contexte dans lequel ce changement s’inscrit

Jusqu’au 1^er juillet dernier, il n’existait pas, pour les membres de la fonction publique fédérale, de congé accordé en cas d’interruption de grossesse avant 180 jours calendriers.

En effet, pour l’agent fédéral, l’octroi de droits divers tels que le congé de maternité, le congé de naissance ou encore le congé de circonstances était subordonné à la présentation d’un « acte d’enfant sans vie » tel que visé à l’article 58 du Code civil. Un tel acte n’est délivré que lorsque le seuil de 180 jours de grossesse est dépassé[2].

En accordant un nouveau congé de circonstances de deux jours ouvrables suivant immédiatement la perte de grossesse, l’arrêté royal du 9 juin 2024 entend ainsi permettre aux agents concernés de « disposer de temps pour donner une place à cet évènement »^[3], et ce, même avant 180 jours civils. Le gouvernement fédéral suit ainsi l’exemple du gouvernement flamand, qui avait précédemment approuvé un congé similaire dans le statut de son propre personnel.

Le champ d’application de l’arrêté royal du 9 juin 2024

Le régime mis en place par l’arrêté royal du 9 juin 2024 concerne tous les agents du service public fédéral et ce, qu’ils soient contractuels, stagiaires, statutaires ou encore mandataires.

Il bénéficie, à tout membre du personnel confronté à une perte de grossesse. C’est là la grande nouveauté : la Belgique devient le premier pays européen à reconnaître « la douleur du partenaire en cas de perte de grossesse »[4], que ce soit dans le chef du membre du personnel féminin qui a, elle-même, subi la perte de grossesse ou que ce soit dans le chef de son ou sa conjointe.

À cet égard, il importe de préciser que la notion d’épouse au sens de l’arrêté vise, de manière très large, « la personne avec qui le membre du personnel vit en couple au même domicile »[5]. Dans ce cadre, aucune distinction n’est établie entre la cohabitation de fait et la cohabitation légale.

La notion de perte de grossesse est indépendante de la forme qu’elle prend (qu’elle soit d’origine médicale ou spontanée), et peut intervenir dans un intervalle qui s’étend du début de la grossesse jusqu’à 180 jours civils inclus.

Une exigence de notification différenciée

S’il instaure un régime précurseur, l’arrêté royal du 9 juin 2024 introduit toutefois une distinction de traitement qui n’a pas manqué de surprendre les acteurs du monde syndical[6].

En effet, l’octroi du congé de circonstances de deux jours en cas de perte de grossesse n’est pas soumis à la remise d’un certificat de perte de l’enfant, mais à une autre exigence qui s’impose néanmoins de façon asymétrique : alors que l’agente enceinte et confrontée à une fausse couche ne peut obtenir de congé de circonstances qu’à la condition d’avoir préalablement informé son employeur de sa grossesse[7], une telle obligation ne s’applique pas au membre du personnel partenaire confronté(e) à une fausse couche (celui-ci devant uniquement avertir son service de la perte de grossesse au moment où elle survient).

Le dossier sur l’avortement, inévitable « éléphant dans la pièce »

S’exprimant dans le quotidien De Morgen à l’occasion de l’entrée en vigueur de l’arrêté du 9 juin 2024, l’ancienne sénatrice Maud Vanwalleghem (CD&V) invite à profiter du débat suscité par cette réforme pour revoir d’autres « points douloureux » de notre législation[8]. Elle rappelle par exemple, qu’« après une période de gestation de 140 à 180 jours, les femmes n’ont pas droit au congé de maternité alors qu’elles doivent accoucher. Cette expérience est [cependant] très dure physiquement et psychologiquement ».

Selon Mme Vanwalleghem, la frilosité du législateur en la matière s’expliquerait par « l’éléphant dans la pièce » que constitue le lien politique de ce dossier avec celui de l’avortement.

En d’autres termes, plus les parents se voient accorder de garanties en cas de perte de grossesse, plus le fœtus se voit reconnaître un visage, de telle sorte qu’il devient difficile, en parallèle, de prolonger le délai pour avorter.

En tout état de cause, l’arrêté royal du 9 juin 2024 marque déjà une avancée notable pour les agents du secteurs publics. Néanmoins, cette avancée se manifeste dans un contexte où rien n’est prévu pour les travailleurs/euses du secteur privé en Belgique, pour lesquels, une mesure similaire peut être espérée.

1.
Conformément à l’article 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, l’adjudicateur a l’obligation de procéder à la vérification des prix ou coûts des offres introduites, conformément aux modalités fixées par le Roi.

Lorsqu’il existe une suspicion de prix anormal à l’issue de la vérification des prix prévue par les articles 33 et 35 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, l’adjudicateur est alors tenu de procéder à un examen des prix et des coûts suspectés d’anormalité comme le prévoit l’article 36 du même arrêté royal.

Si l’adjudicateur doit, en principe, interroger les soumissionnaires concernant tous les postes qui semblent anormaux, il n’est toutefois pas tenu, par exception, de demander des justifications de prix pour les postes dits « négligeables », conformément à l’article 36, § 2, alinéa 5, de l’arrêté royal du 18 avril 2017.

Si le terme « négligeable » n’a pas été défini par le législateur et que l’adjudicateur dispose d’un pouvoir d’appréciation et n’est pas tenu au respect de critères déterminés lorsqu’il s’agit de juger du caractère négligeable ou non des postes d’une offre[1], il appartient toutefois à l’adjudicateur de démontrer le caractère négligeable des postes qualifiés comme tels que ce soit en raison de leur importance financière négligeable ou de l’importance réduite que le poste représente dans le cadre de l’exécution du marché concerné[2].

A cet égard, le Conseil d’Etat estime que « [l]’obligation de motivation formelle de la qualification du caractère non négligeable d’un poste dépasse toutefois la simple mention de ce caractère, dès lors qu’est en jeu, pour le soumissionnaire concerné, une garantie contre l’arbitraire, y compris dans l’application des dispositions normatives »[3].

De manière générale, il est considéré qu’un poste représentant moins de 1 % du montant total de l’offre doit être qualifié de négligeable[4].

2.
Dans la mesure où l’article 36, § 2, alinéa 5, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 déroge à l’obligation d’inviter les soumissionnaires à justifier les prix suspectés d’anormalité lorsqu’il s’agit de postes jugés négligeables, certains adjudicateurs estimaient qu’en l’absence d’une telle obligation, ils pouvaient, en réalité, se dispenser de toute vérification des prix offerts pour ces postes.

Aux termes d’un arrêt n° 260.020 du 5 juin 2024, Le Conseil d’Etat souligne cependant que si l’adjudicateur n’est pas tenu d’inviter un soumissionnaire à justifier par écrit les prix qui semblent anormalement bas ou élevés, il ne peut toutefois se dispenser d’une vérification des prix offerts pour ces postes[5].

Cet arrêt est particulièrement intéressant en ce qu’il permet d’apporter une clarification importante quant à l’étendue de la vérification des prix pour les postes jugés négligeables. En effet, si l’adjudicateur n’a certes pas l’obligation d’inviter un soumissionnaire à justifier les prix des postes négligeables présentant une apparence d’anormalité, le Conseil d’Etat précise désormais clairement que l’adjudicateur doit néanmoins vérifier le caractère normal ou non de ces prix.

In een arrest van 11 juni 2024 vernietigt het Hof van Cassatie een arrest van het hof van beroep te Gent[1], waarin werd geoordeeld dat dierenwelzijnsorganisatie Animal Rights een persoonlijk belang had bij een burgerlijke vordering tot schadevergoeding omwille van wanpraktijken in een slachthuis te Izegem.[2]

Toelichting arrest

In zijn arrest bespreekt het Hof van Cassatie de inhoud van de twee samenstellende leden van artikel 17 Gerechtelijk Wetboek, samengevat als volgt:

• Artikel 17, 1^e lid Gerechtelijk Wetboek

“De rechtsvordering kan niet worden toegelaten, indien de eiser geen hoedanigheid en geen belang heeft om ze in te dienen.”

Allereerst herinnert het Hof eraan dat een rechtspersoon die een vordering instelt, om te voldoen aan voormelde bepaling, (onder meer) moet beschikken over een rechtstreeks en persoonlijk belang.

Het Hof wijst er vervolgens op dat een rechtspersoon slechts beschikt over een rechtstreeks en persoonlijk belang voor het vorderen van een schadevergoeding, ingeval van hetzij materiële schade door de aantasting van zijn vermogen, hetzij morele schade door de aantasting van zijn goede naam of reputatie.

Aldus verkrijgt een rechtspersoon, dixit het Hof, in principe geen eigen belang door het enkele feit dat een misdrijf schade toebrengt aan een collectief belang waarvan hij volgens zijn statuten de vrijwaring of de bevordering nastreeft. Hiervan kan enkel worden afgeweken wanneer een wet of een verdrag iets anders bepaalt.

Vervolgens gaat het Hof na of er in casu met zulk een verdrag of een wet rekening diende te worden gehouden.

Het Hof stelt dienaangaande vast dat de artikelen 2.4, 3.4 en 9.3 van het Verdrag van Aarhus inzake de toegang tot milieu-informatie[3] inderdaad een soepelere toepassing van het belangvereiste voorstaan. Een verdragsconforme interpretatie van artikel 17, 1^e lid Gerechtelijk Wetboek dringt zich dus op met betrekking tot milieu-aangelegenheden. In die gevallen moet deze bepaling immers zo worden geïnterpreteerd dat rechtspersonen, die de bevordering van de milieubescherming tot doel hebben, naar Belgisch recht moeten worden geacht over een rechtmatig belang te beschikken in het kader van het instellen van burgerlijke rechtsvorderingen tot bevordering van de milieubescherming.

Na deze theoretische uiteenzetting oordeelt het Hof echter dat dierenwelzijn geen milieuaangelegenheid is in de zin van het Verdrag van Aarhus. Een verdragsconforme interpretatie van artikel 17, 1^e lid Gerechtelijk Wetboek was naar mening van het Hof niet aan de orde. Zonder duidelijke materiële of morele schade kon de VZW Animal Rights bijgevolg geen vordering tot schadevergoeding instellen op grond van deze bepaling.

Of de rechtsleer zich unaniem bij deze zienswijze zal kunnen aansluiten, valt af te wachten.

• Artikel 17, 2^e lid Gerechtelijk Wetboek

Vervolgens komt het tweede lid van artikel 17 Gerechtelijk Wetboek aan bod:

“De rechtsvordering van een rechtspersoon, die de bescherming beoogt van de rechten van de mens of fundamentele vrijheden zoals zij zijn erkend in de Grondwet en in de internationale instrumenten die België binden, is eveneens ontvankelijk onder de volgende voorwaarden:

1° het maatschappelijk doel van de rechtspersoon is van bijzondere aard, onderscheiden van het nastreven van het algemeen belang;
2° de rechtspersoon streeft op duurzame en effectieve wijze dit maatschappelijk doel na;
3° de rechtspersoon treedt op in rechte in het kader van dat maatschappelijk doel, met het oog op de verdediging van een belang dat verband houdt met dat doel;
4° de rechtspersoon streeft met zijn rechtsvordering louter een collectief belang na.”

Voormelde bepaling komt deels tegemoet aan de moeilijkheden van rechtspersonen om burgerlijke vorderingen in te stellen. Voor een rechtspersoon is simpel gesteld aan de voorwaarde van het persoonlijk en rechtstreeks belang voldaan als hij een collectief belang nastreeft dat strookt met zijn maatschappelijk doel en dat de bescherming beoogt van mensenrechten of fundamentele vrijheden zoals erkend in de internationale instrumenten die België binden en in de Belgische Grondwet (hierna Gw.).

Het Hof bespreekt eerst de relevante internationale instrumenten. Hoewel de bescherming van het dierenwelzijn effectief erkend wordt in deze teksten, meent het Hof dat zij niet de verplichting inhouden om aan dierenwelzijnsorganisaties een verruimde toegang tot de rechter te verzekeren. Dit argument mag evenwel verbazen aangezien dit niet door artikel 17, 2^e lid Gerechtelijk Wetboek lijkt te worden vereist.

Vervolgens staat het Hof stil bij de Belgische Grondwet, en meer bepaald het nieuwe tweede lid van artikel 7bis van de Grondwet[4], volgens hetwelk de Federale Staat en de deelstaten dienen te streven naar de bescherming van en de zorg voor dieren als wezens met gevoel. Er wordt echter geoordeeld dat het gaat om een algemene beleidsdoelstelling die er niet toe strekt een subjectief recht te kunnen inroepen voor de rechter.

In het verlengde hiervan overweegt het Hof tot slot dat het bevorderen of vrijwaren van het dierenwelzijn als dusdanig geen doelstelling is die de bescherming beoogt van de rechten van de mens of van fundamentele vrijheden zoals zij zijn erkend in de Grondwet.

Aldus vormt het beschermen van dierenwelzijn volgens het Hof van Cassatie geen op zichzelf staand afdoende collectief belang waarop een rechtspersoon een burgerlijke vordering kan steunen, wanneer hijzelf geen materiële of morele schade heeft geleden.

Een onderscheid tussen milieuorganisaties en dierenwelzijnsorganisaties

Met voormelde uitspraak legt het Hof van Cassatie een duidelijk in de wetgeving vervatte onderscheiden behandeling bloot tussen milieuorganisaties en dierenwelzijnsorganisaties. Terwijl milieuorganisaties, onder meer door toepassing van het Verdrag van Aarhus, weinig moeilijkheden zullen kennen om aan het belangvereiste te voldoen bij burgerlijke rechtsplegingen, wordt dat heel wat moeilijker voor dierenwelzijnsorganisaties.

Nochtans kan dat onderscheid in behandeling voor de rechtsonderhorige enigszins artificieel en onterecht aanvoelen. Maken dieren immers geen integraal deel uit van het milieu? Zijn de doelstellingen die dierenwelzijnsorganisaties nastreven niet even lovenswaardig en belangrijk als de belangen die milieuorganisaties trachten te vrijwaren?  En zijn beiden ook niet gewoonweg met elkaar vervlochten?

In het licht van het besproken arrest is het thans aan de wetgever om hier duidelijk kleur over te bekennen.

(On)begrip van commentatoren?

In afwachting van een wetgevend optreden laat de uitspraak van het Hof van Cassatie het publiek niet onverschillig.

Kritiek en steun wisselen elkaar af. Sommige auteurs bestempelen de beslissing van het Hof van Cassatie als te formalistisch[5]. Anderen menen dat het Hof aan artikel 17, 2^e lid Gerechtelijk Wetboek onterecht een bijkomende voorwaarde koppelt door van internationale instrumenten te vereisen dat zij een verruimde toegang tot de rechter dienen op te leggen, vooraleer zij in aanmerking kunnen worden genomen als grondslag voor afdoende collectieve belangen.[6]

Een andere strekking toont dan weer begrip voor de beslissing van het Hof en wijst op de verantwoordelijkheid van de wetgever.[7]

De komende maanden zullen wellicht nog meer commentatoren hun duit in het zakje doen. Of de criticasters de komende maanden in aantal zullen toenemen en of zij deugdelijke argumenten zullen kunnen voorleggen, moet nog blijken. Wat wel zeker is: indien het Hof van Cassatie zich in navolging van geuite kritieken als opgejaagd wild zou voelen, zal het voor hulp in elk geval niet moeten rekenen op de VZW Animal Rights.

Op 6 juli 2024 diende België de Corporate Sustainability Reporting Directive[1] (hierna: “CSRD”), ook wel gekend als de richtlijn duurzaamheidsrapportering, normaal gezien te hebben omgezet in nationaal recht. Deze deadline werd evenwel niet gehaald. In deze blogpost wordt kort ingezoomd op het toepassingsgebied van de CSRD, evenals op de gevolgen van de laattijdige omzetting.

Doelstellingen van de CSRD

De CSRD is een aanvulling op richtlijn 2014/95/EU, ook gekend als de Non-Financial Reporting Directive (hierna: “NFRD”)[2], die aangenomen werd met het oog op de bevordering van de Green Deal door investeringen in duurzame bedrijven te stimuleren en greenwashing tegen te gaan. Met de tijd werd het echter duidelijk dat gebruikers van deze verschafte niet-financiële informatie nood hadden aan nog meer en betere informatie over de impact en de prestaties van ondernemingen op sociaal en milieuvlak.

Daarnaast bestond er ook een bijzonder breed scala aan rapporteringstandaarden uitgaande van de EU, privébedrijven, het middenveld, enzovoort.[3] Dit had tot gevolg dat het hoe langer hoe moeilijker werd voor ondernemingen om hun niet-financiële informatie te rapporteren. Als reactie hierop werd de CSRD dan ook aangenomen als aanvulling en uitbreiding van de NFRD, die zelf reeds een aanvulling vormt op richtlijn 2013/34/EU[4].

Toepassingsgebied: wie valt onder de verplichting tot duurzaamheidsrapportage?

Wat het toepassingsgebied betreft, moet gekeken worden naar artikel 1, punt 4) en 7) CSRD, die respectievelijk de artikelen 19bis en 29bis van richtlijn 2013/34/EU hebben gewijzigd.

In de eerste alinea van het nieuwe artikel 19bis wordt vermeld dat grote ondernemingen en kleine en middelgrote ondernemingen, die organisaties zijn van openbaar belang, in hun bestuursverslag[5] enerzijds informatie moeten opnemen die nodig is om inzicht te krijgen in de effecten van de onderneming op duurzaamheidskwesties en anderzijds informatie moeten vermelden die nodig is om te begrijpen hoe duurzaamheidskwesties invloed hebben op de ontwikkeling, de prestaties en de positie van de onderneming. Micro-ondernemingen worden evenwel uitgesloten van deze verplichting.

In de eerste alinea van het nieuwe artikel 29bis wordt bepaald dat ook moederondernemingen van een grote groep in hun geconsolideerde bestuursverslag aan dezelfde rapporteringsverplichting onderworpen zijn.

Daarnaast is een duurzaamheidsrapportering overeenkomstig artikel 1, punt 14) CSRD ook verplicht voor bepaalde ondernemingen die gevestigd zijn in derde landen. Meer in het bijzonder vallen volgende ondernemingen uit derde landen op grond van artikel 40bis van de richtlijn 2013/34/EU onder het toepassingsgebied van de CSRD:
 

1. Grote dochterondernemingen en middelgrote en kleine dochterondernemingen gevestigd in een lidstaat van een moederbedrijf dat onderworpen is aan het recht van een derde land en dat in elk van de twee voorbije boekjaren in de Unie een netto-omzet van 150 miljoen euro heeft behaald;

2. Wanneer een onderneming van een derde land geen dochtervennootschap, maar wel een bijkantoor heeft in een lidstaat van de EU, is dit bijkantoor ook verplicht een duurzaamheidsrapportage te verstrekken wanneer dit bijkantoor in het voorbije boekjaar een netto-omzet van 40 miljoen heeft behaald en de onderneming waarvan het deel uitmaakt in elk van de laatste twee opeenvolgende boekjaren in de Unie een netto-omzet van meer dan 150 miljoen euro heeft behaald.

Zowel de toevoeging van de kleine en middelgrote ondernemingen als van de ondernemingen uit derde landen, is een duidelijke uitbreiding van het toepassingsgebied ten opzichte van de richtlijn 2013/34/EU in samenhang gelezen met de NFRD. Daarin waren namelijk enkel grote ondernemingen en moederondernemingen van grote groepen onderworpen aan de rapporteringsverplichting.

Wat moet er gerapporteerd worden?

Omdat er te veel verschillende soorten rapporteringstandaarden bestonden, werden er in de CSRD uniforme rapporteringsstandaarden voor de duurzaamheidsrapportage gecreëerd om de werklast op de ondernemingen te verlichten. De grondslag hiervan kan teruggevonden worden in de nieuwe artikelen 29ter, 29quater en 40ter van richtlijn 2013/34/EU, ingevoegd door artikel 1, punt 8) en 14) CSRD. Deze drie artikelen vermelden dat de Europese Commissie, deze standaarden bepaalt via gedelegeerde handelingen.

Deze standaarden kunnen teruggevonden worden in de European Sustainability Reporting Standards (hierna “ESRS”). Daarin worden er 3 categorieën van standaarden gecreëerd, namelijk:
 

1. De overkoepelende standaarden die onderverdeeld worden in algemene vereisten en algemene toelichtingen en die toepasselijk zijn op de thematisch standaarden;

2. De thematische standaarden die nog onderverdeeld worden in sociale standaarden, milieustandaarden en beleidsstandaarden;

3. De sectorspecifieke standaarden die zich vooral focussen op de impact, risico’s en de opportuniteiten in een specifieke sector die niet benoemd werden bij de thematische standaarden.

Bij het opstellen van de duurzaamheidsrapportage moet daarnaast nog rekening gehouden worden met het dubbele-materialiteitsperspectief, dat volgens de ESRS twee dimensies heeft. Ten eerste is er de impactmaterialiteit (ook wel de inside-out risks genoemd[6]) die vooral gericht is op de vermelding van de effecten die de activiteit van de onderneming heeft op mens en milieu. Ten tweede is er de financiële materialiteit (ook wel de outside-in risks genoemd[7]) die gericht is op het rapporteren van de wijze waarop duurzaamheidskwesties de onderneming beïnvloeden.

Omzetting van de richtlijn

De CSRD werd aangenomen op 14 december 2022 en trad in werking op 5 januari 2023. De lidstaten hadden volgens artikel 5.1. van de CSRD tot 6 juli 2024 om deze richtlijn om te zetten in nationaal recht.

Daarnaast geeft artikel 5.2. van de CSRD ook aan vanaf welk jaar ondernemingen verplicht moeten worden hun duurzaamheidsrapportage op te stellen:
 

1. Voor beursgenoteerde ondernemingen en organisaties van openbaar belang die een gemiddelde van 500 werknemers hebben en die een balanstotaal van 20 miljoen hebben, of een netto-omzet van 40 miljoen hebben, begint de rapporteringsverplichting vanaf 2025 voor boekjaar 2024;

2. Grote ondernemingen die geen beursgenoteerde ondernemingen zijn en moederondernemingen die een gemiddelde van 500 werknemers hebben en die een balanstotaal van 20 miljoen hebben, of een netto-omzet van 40 miljoen hebben, zijn hiertoe verplicht vanaf 2026 voor boekjaar 2025;

3. Beursgenoteerde kleine en middelgrote ondernemingen zijn hiertoe verplicht vanaf 2027 voor boekjaar 2026;

4. Ondernemingen uit derde landen zijn hiertoe verplicht vanaf 2029 voor boekjaar 2028.

België heeft echter de CSRD niet tijdig omgezet. Hierdoor riskeert ons land een inbreukprocedure die ingesteld kan worden door de Commissie of een ander EU-lidstaat op grond van de artikelen 258, 259 en 260 van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Daarbij zal België in eerste instantie nog de tijd krijgen om aan zijn verzuim te verhelpen. Maar moest na enige tijd de richtlijn nog steeds niet omgezet zijn in nationale regelgeving, kan een procedure voor het Hof van Justitie gestart worden.

Overeenkomstig het arrest Van Duyn t. Home Office van het Hof van Justitie kunnen richtlijnen die niet tijdig werden omgezet toch rechtstreekse werking hebben wanneer de erin opgenomen bepalingen voldoende duidelijk, onvoorwaardelijk en nauwkeurig zijn geformuleerd. Dankzij dit arrest kunnen particulieren zich dus toch beroepen op niet tijdig omgezette richtlijnen tegen de overheid.

In het kader van de rechtszekerheid valt evenwel te hopen dat België zijn omzettingsverplichtingen op korte termijn nakomt.

Voor verdere vragen inzake CSRD, staan onze experten u vanzelfsprekend graag bij.
 

Pour rappel, l’article 71 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics permet à l’adjudicateur de prévoir des critères de sélection qui ont trait à l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, à la capacité économique et financière et/ou à la capacité technique et professionnelle. L’article 65, alinéa 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques précise, quant à lui, que « le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’assortir chacun des critères de sélection qualitative de caractère économique, financier et/ou technique, d’un niveau d’exigence approprié, sauf si l’un des critères utilisés ne se prête pas à la fixation d’un tel niveau ».

Concernant le critère de sélection relatif à la capacité économique et financière, l’adjudicateur peut exiger des soumissionnaires qu’ils disposent d’une assurance des risques professionnels afin de couvrir les risques professionnels pouvant survenir dans le cadre de l’exécution du marché public. Les termes « assurance des risques professionnels » ne sont cependant pas définis par le législateur de sorte qu’un critère de sélection imposant de disposer d’une assurance des risques professionnels peut être sujet à interprétation.
 

Un arrêt récent du Conseil d’Etat du 2 juillet 2024[1] est venu néanmoins clarifier la portée de ces termes.

Dans le cadre de cette affaire, l’adjudicateur avait prévu dans son cahier spécial des charges un critère de sélection relatif à l’assurance des risques professionnels avec un seuil de garantie par sinistre devant atteindre le montant du marché[2].

L’entreprise ayant saisi le Conseil d’Etat avait, pour sa part, repris dans son offre plusieurs polices d’assurance[3] couvrant les risques professionnels inhérents au marché public concerné. Les montants couverts par le biais de ces polices d’assurance dépassaient, ensemble, très largement le montant du marché.

L’adjudicateur a toutefois considéré que l’offre de l’entreprise concernée n’atteignait pas le montant du marché puisque, selon lui, seule l’assurance « RC Exploitation » – dont la couverture était inférieure au montant du marché – constituait une assurance des risques professionnels. L’adjudicateur avait donc décidé de ne pas sélectionner l’offre de cette entreprise.

Après examen de la situation et des documents du marché, le Conseil d’Etat a constaté que les termes « assurance des risques professionnels » ne sont pas définis dans les documents du marché, ce qui l’a amené à considérer que ces termes doivent être interprétés dans leur sens usuel. Selon le Conseil d’Etat, l’assurance des risques professionnels permet ainsi de couvrir tous les risques liés à l’exercice d’une activité professionnelle. Plus précisément, il estime que la référence à une assurance des risques professionnels semble viser « tous les contrats d’assurance souscrits par les soumissionnaires  pour couvrir les différents risques liés à l’exercice de leur activité ».

Le Conseil d’Etat a dès lors considéré que la motivation de la décision de non-sélection de la requérante est inadéquate au motif qu’elle « réduit le critère de sélection à la production d’une attestation d’assurance RC  d’un certain type (sans même préciser lequel) », ce qui a mené à un arrêt de suspension de cette décision de non-sélection.
 

L’arrêt précité donne ainsi un éclairage particulièrement intéressant par rapport à la notion d’ « assurance des risques professionnels » et permettra vraisemblablement d’offrir plus de sécurité juridique à l’avenir dès lors que les contours de cette notion ont désormais été circonscrits par le Conseil d’Etat.