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Actualité en marchés publics : Obligation de communiquer la place individuelle des soumissionnaires dans le classement provisoire

Publié le : 27/06/2024 27 juin juin 06 2024
Actualités du cabinet

Suite à la récente modification de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, introduite par la loi du 22 décembre 2023 visant à promouvoir l’accès des PME aux marchés publics[1], il convient de rappeler que, depuis le 1er juin 2024, les adjudicateurs ont désormais l’obligation, après l’ouverture des offres et dans certains cas, de communiquer aux soumissionnaires leur position dans le classement provisoire des offres.

L’occasion pour nous de mettre en évidence les conditions et modalités de cette obligation (A) ainsi que les raisons ayant conduit à son instauration (B).
 
  1. Une obligation de communication…

L’article 13 de la loi du 17 juin 2016, relatif à la confidentialité, a été modifié par la loi du 22 décembre 2023 de sorte que l’adjudicateur est désormais tenu de communiquer à chaque soumissionnaire, immédiatement après l’ouverture des offres, sa place individuelle dans le classement provisoire des offres.

Cette obligation n’est toutefois applicable que dans le cadre des marchés publics répondant aux conditions cumulatives suivantes :
 
  1. Marchés publiés (ou qui auraient dû être publiés) à partir du 1er juin 2024, ainsi qu’aux marchés pour lesquels, l’invitation à introduire une demande de participation ou une offre est lancée à partir de cette date ;
 
  1. Dont la valeur estimée est inférieure au seuil fixé pour la publicité européenne ;
 
  1. Passés par procédure ouverte ou restreinte ;
 
  1. Dont l’offre économiquement la plus avantageuse est exclusivement déterminée sur la base du prix ;
 
  1. Qui ne portent pas sur un secteur identifié par le Roi comme présentant un risque accru d’ententes faussant la concurrence.

Cette communication est faite directement via la plateforme électronique e-Procurement[2] mais à titre confidentiel et à la seule attention du soumissionnaire concerné. Durant la phase de passation du marché, chaque soumissionnaire a ainsi l’interdiction de communiquer à d’autres candidats, participants, soumissionnaires ou à des tiers, les informations obtenues concernant sa place individuelle dans le classement. Il convient toutefois de préciser que la notion de « tiers » ne vise pas les membres du personnel des soumissionnaires dans la mesure où il doit évidemment toujours y avoir des personnes au sein du soumissionnaire qui sont autorisées à prendre connaissance de la place individuelle dans le classement provisoire[3].

L’interdiction précitée s’explique par l’objectif du législateur qui est d’assurer la concurrence la plus large possible dans le cadre des procédures de passation et donc de prévenir, autant que possible, les ententes limitant la concurrence et les irrégularités telles que l’influence indue et la corruption[4].
 
  1. …dans un objectif de transparence plus rapide

Bien que l’intitulé de la loi du 22 décembre 2023 soit assez explicite quant à l’objectif de promouvoir l’accès des PME aux marchés publics, l’exposé des motifs de la loi permet de mieux cerner les motivations du législateur.

Il en ressort ainsi que, bien que les PME constituent 99,8 % du nombre d’entreprises en Belgique, qu’elles génèrent un volume d’emploi important et qu’elles contribuent largement à la création de richesse dans notre pays, elles se voient cependant attribuer moins de la moitié de la valeur totale des marchés publics passés au sein de l’Union européenne. Une diminution de la participation des plus petites entreprises aux marchés publics est même constatée depuis 2017. Ainsi, vu l’importance des PME dans notre pays, le législateur a jugé opportun de stimuler davantage leur participation aux marchés publics via un ensemble de mesures dont fait partie la communication de la place individuelle dans le classement provisoire[5].

A cet égard, l’exposé des motifs souligne qu’une telle communication offre une transparence plus rapide quant à la place individuelle du soumissionnaire dans le classement provisoire, ce qui peut, par exemple, faciliter l’établissement d’un planning, vu que le soumissionnaire est en mesure d’évaluer ses chances individuelles de se voir attribuer le marché[6].  

Il convient toutefois de rappeler que la place individuelle communiquée par l’adjudicateur à chaque soumissionnaire n’est que provisoire et est envoyée sous réserve de la vérification ultérieure des offres, notamment en ce qui concerne leur régularité, la vérification des prix, le respect des critères de sélection, etc. Par conséquent, cette communication ne confère aucun droit au soumissionnaire concerné[7].  


Récapitulation des conditions cumulatives :
 
  1. Marchés publics publiés (ou qui auraient dû être publiés) à partir du 1er juin 2024, ainsi qu’aux marchés pour lesquels, l’invitation à introduire une demande de participation ou une offre est lancée à partir de cette date ;
  2. Dont la valeur estimée est inférieure au seuil fixé pour la publicité européenne ;
  3. Passés par procédure ouverte ou restreinte ;
  4. Dont l’offre économiquement la plus avantageuse est exclusivement déterminée sur la base du prix ;
  5. Qui ne portent pas sur un secteur identifié par le Roi comme présentant un risque accru d’ententes faussant la concurrence.
 
[1] Loi du 22 décembre 2023 modifiant la réglementation relative aux marchés publics en vue de promouvoir l’accès des PME auxdits marchés, M.B., 8 janvier 2024.
[2] Pour votre parfaite information, le Service Public de Wallonie fournit des explications sur la manière de s’y prendre via le lien suivant : Communiquer le classement provisoire des offres sur Proc - tutoriel PA.pdf (wallonie.be).
[3] Projet de loi modifiant la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, en ce qui concerne l’accès des PME, exposé des motifs, Doc. Parl., Ch., 2022-2023, n° 3609/00, p. 27.
[4] Ibid., p. 27.
[6] Ibid., p. 25.
[7] Ibid., p. 4.
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Auteurs

Cyrille Dony
Avocat Associé
XIRIUS PUBLIC, Xirius Public, Droit constitutionnel, Droit des contrats et marchés publics
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Laureen Perrot
Avocate
XIRIUS PUBLIC, Xirius Public, Droit constitutionnel, Droit de la santé, Droit des contrats et marchés publics, Finances publiques
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