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Un adjudicateur peut-il acheter un produit de seconde main ?

Publié le : 23/08/2024 23 août août 08 2024
Actualités du cabinet

 
  1.  
Alors que les achats de seconde main entre particuliers sont en pleine croissance, se pose la question de savoir si un adjudicateur pourrait, quant à lui, procéder à l’achat de produits en seconde main et, le cas échéant, selon quelle procédure de passation.

En théorie, rien n’empêche évidemment un adjudicateur de procéder à l’achat d’un produit en seconde main. Toutefois, il apparait que ce type d’achat est difficilement conciliable avec le respect du principe de mise en concurrence, qui constitue pourtant un principe fondamental en matière de marchés publics.

 
  1.  
S’agissant des marchés publics dans les secteurs spéciaux, l’article 124, § 1er, 10°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics prévoit que les entités adjudicatrices peuvent recourir à une procédure négociée sans mise en concurrence préalable « pour les achats d'opportunité, lorsqu'il est possible d'acquérir des fournitures en profitant d'une occasion particulièrement avantageuse qui s'est présentée dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché ».

Cette disposition permet dès lors à une entité adjudicatrice de procéder à la passation d’un marché public de fournitures par procédure négociée sans mise en concurrence préalable lorsque les conditions susvisées sont rencontrées, à savoir la possibilité d’acquérir des fournitures (1) en profitant d’une occasion particulièrement avantageuse se présentant dans une période très courte et (2) pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché.

Le marché de l’occasion nécessite en effet une certaine réactivité et l’offre en termes de produits de seconde main est limitée de sorte que l’achat de tels produits n’est généralement pas conciliable avec une procédure impliquant une mise en concurrence. Par conséquent, la procédure négociée sans mise en concurrence préalable constitue une procédure appropriée pour une entité adjudicatrice souhaitant acquérir rapidement un bien d'occasion.

 
  1.  
En ce qui concerne les marchés publics dans les secteurs classiques, l’article 42, § 1er, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 dispose que « [l]e Roi peut également autoriser l'utilisation de la procédure négociée sans publication préalable, pour les marchés publics de fournitures qu'Il détermine, si possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques, lorsqu'il s'agit d'achats d'opportunité, conformément aux conditions qu'Il fixe. La valeur estimée de ces marchés ne peut atteindre le plafond qu'Il fixe et qui doit nécessairement être inférieur au seuil correspondant pour la publicité européenne ».

Cette disposition offre ainsi la possibilité au Roi d’autoriser l’utilisation de la procédure négociée sans publication préalable en cas d’achats d’opportunité pour les marchés publics passés dans les secteurs classiques dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens.

Le Roi n’a toutefois pas mis en œuvre cette possibilité relative aux achats d’opportunité de sorte qu’à ce jour, il n’existe pas, pour les marchés publics relevant des secteurs classiques, de disposition équivalente à l’article 124, § 1er, 10°, de la loi du 17 juin 2016 applicable pour les marchés publics dans les secteurs spéciaux.

Lorsqu’un adjudicateur souhaite acquérir des produits de seconde main, une mise en concurrence devra donc, en principe, être organisée en secteurs classiques, par exemple sur pied de l’article 42, § 1er, 1°, a), de la loi du 17 juin 2016 qui impliquera une mise en concurrence limitée. Il en irait de même en cas de marché public de faible montant, c’est-à-dire dont le montant estimé est inférieur à 30.000 EUR HTVA.

 
  1.  
Il résulte de ce qui précède que, même si l’achat d’un produit de seconde main est, en théorie, envisageable pour tous les marchés publics, un examen de la législation en vigueur fait apparaître qu’à l’heure actuelle et sous certaines conditions, seuls les adjudicateurs exerçant dans les secteurs spéciaux peuvent acquérir des produits d’occasion sans prévoir de mise en concurrence.

L’impossibilité de se dispenser d’une mise en concurrence lors de l’achat de produits de seconde main en secteurs classiques est quelque peu regrettable compte tenu de la volonté du législateur européen de favoriser l’émergence de marchés publics écologiques et durables. Gageons que le nécessaire soit fait prochainement afin que l’ensemble des adjudicateurs puissent acquérir des produits sur le marché de l’occasion en profitant de prix intéressants sans qu’une mise en concurrence ne doive nécessairement être organisée.

 
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Auteurs

Laureen Perrot
Avocate
XIRIUS PUBLIC, Xirius Public, Droit constitutionnel, Droit de la santé, Droit des contrats et marchés publics, Finances publiques
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Alice Troisfontaines

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