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Liste de références à fournir dans le cadre de la sélection qualitative : quels documents doivent être produits ?

Publié le : 06/02/2025 06 février févr. 02 2025
Actualités du cabinet


L’article 65 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques énonce ce qui suit :
 
« Sans préjudice de l’article 42, § 3, alinéa 1er, 2°, de la loi, les critères de sélection ainsi que les moyens de preuve acceptables sont indiqués par le pouvoir adjudicateur dans l’avis de marché ou, en absence d’un tel avis, dans les documents du marché.

Le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’assortir chacun des critères de sélection qualitative de caractère économique, financier et/ou technique, d’un niveau d’exigence approprié, sauf si l’un des critères utilisés ne se prête pas à la fixation d’un tel niveau.

Si le pouvoir adjudicateur utilise un critère économique, financier ou technique, ne se prêtant pas à la fixation d’un niveau, ce critère doit être assorti d’un second critère de même type qui se prête à une telle fixation.

Chaque critère doit être formulé de façon suffisamment précise pour permettre de procéder à la sélection des candidats ou des soumissionnaires ».

L’article 68 du même arrêté royal est rédigé comme suit :

« § 1er. En ce qui concerne les capacités techniques et professionnelles, le pouvoir adjudicateur peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l’expérience nécessaires pour exécuter le marché en assurant un niveau de qualité approprié.

Le pouvoir adjudicateur peut notamment exiger que les opérateurs économiques disposent d’un niveau d’expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement.

[…]

§ 4. Les moyens de preuve attestant des capacités techniques des opérateurs économiques sont :

1° les listes suivantes :

a) une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années au maximum, assortie de certificats de bonne exécution et de résultats pour les travaux les plus importants ; le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, les pouvoirs adjudicateurs peuvent indiquer que les éléments de preuve relatifs à des travaux exécutés il y a plus de cinq ans seront pris en compte ;

b) une liste des principales fournitures effectuées ou des principaux services fournis au cours des trois dernières années au maximum, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, les pouvoirs adjudicateurs peuvent indiquer que les éléments de preuve relatifs à des fournitures effectuées ou des services pertinents fournis il y a plus de trois ans seront pris en compte ;

[…] ».

Lorsque, sur la base de ces dispositions, un adjudicateur sollicite la production d’une liste de références en sollicitant uniquement l’indication du nom et de l’adresse du destinataire, se pose dès lors la question de savoir si une simple déclaration énonçant les informations demandées suffit ou s’il peut être exigé que cette déclaration contienne d’autres données et qu’elle soit accompagnée de pièces justificatives.

Aux termes d’un arrêt n° 261.999 du 16 janvier 2025, le Conseil d'Etat a été amené à se positionner par rapport à cette question suite à la non-sélection d’un soumissionnaire en raison d’une liste de références jugée incomplète (absence de dates) et de l’absence de pièces justificatives.

Le Conseil d'Etat a ainsi jugé ce qui suit :

« il ressort de l’article 65 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 précité que le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il entend imposer un critère de sélection qualitative, doit le formuler de façon suffisamment précise, l’assortir d’un niveau d’exigence approprié, et faire le choix des « moyens de preuve acceptables » par lesquels un soumissionnaire peut démontrer qu’il y est satisfait. Il doit aussi porter à la connaissance des opérateurs économiques, soit dans l’avis de marché soit dans les documents du marché, le critère, le seuil et les moyens de preuve ainsi déterminés.

Cette exigence essentielle de publicité des choix du pouvoir adjudicateur quant aux critères de la sélection qualitative trouve son fondement dans le principe de transparence, consacré par l’article 4 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. Ce dernier implique notamment que les conditions et modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges de façon, premièrement, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, deuxièmement, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause.

Il appartenait dès lors à la partie adverse de fixer avec suffisamment de précision un critère relatif à la capacité technique attendue des soumissionnaires, assorti d’un niveau d’exigence et de moyens de preuve acceptables. Elle ne pouvait par ailleurs ignorer la formulation du critère et du moyen de preuve qu’elle avait utilisée dans le cahier des charges à cet égard et exclure un soumissionnaire ayant déposé, à l’appui de son offre, un moyen de preuve de sa capacité technique répondant à ces exigences, en raison de l’absence d’une précision ou d’un moyen de preuve qui n’est pas exigé par les documents du marché.

Peu importe à cet égard que l’article 68, § 4, 1°, b) de l’arrêté royal du 18 avril 2017 impose que la preuve de la capacité technique des opérateurs économiques, lorsque le pouvoir adjudicateur fait le choix de leur réclamer une liste de fournitures, soit en principe limitée à celles effectuées « au cours des trois dernières années au maximum ». Tout comme l’article 71 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marché publics, ce prescrit réglementaire s’impose en effet uniquement au pouvoir adjudicateur – et non aux opérateurs économiques – dans le cadre du choix d’un critère de sélection, d’un seuil et d’un moyen de preuve relatif à la capacité des soumissionnaires.

Peu importe également que certains soumissionnaires aient précisé des dates de livraison et en aient joint des preuves, le respect des critères de sélection qualitative s’examinant exclusivement au regard des exigences prescrites par les documents du marché, et non par une comparaison du contenu des différents dossiers de soumission.

L’argument contenu dans le dernier mémoire de la partie adverse, selon lequel il est possible – au vu d’une déclaration effectuée dans la presse par la requérante – que la livraison invoquée par elle dans la déclaration annexée à son offre ait été en réalité effectuée par un de ses sous-traitants, ne peut pas davantage être retenu dès lors que l’acte attaqué ne fait nullement état d’un tel motif de non-sélection de la requérante et qu’il ne ressort pas du dossier administratif qu’il aurait été pris en considération par la partie adverse. »

Au vu de ce qui précède, la décision de ne pas sélectionner le soumissionnaire en question a été jugée irrégulière et, partant, annulée par le Conseil d’Etat.

Par cet arrêt, le Conseil d’Etat rappelle ainsi (1) qu’un adjudicateur doit formuler précisément les moyens de preuve par lesquels un soumissionnaire peut démontrer qu’il satisfait aux critères de sélection qualitative et (2) que ces informations doivent figurer dans l’avis de marché ou les documents du marché, garantissant ainsi le respect du principe de transparence.

S’agissant des informations et documents à fournir lorsqu’une liste de références est sollicitée, l’adjudicateur ne peut donc écarter l’offre d’un soumissionnaire en raison de l’absence d’informations et de pièces justificatives si celles-ci n’ont pas été explicitement prévues par les documents du marché.
 
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Auteur

Cyrille Dony
Avocat Associé
XIRIUS PUBLIC, Xirius Public, Droit constitutionnel, Droit des contrats et marchés publics
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